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杨春海律师
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诉讼指南

婚姻案件审判应当重新补课

一、婚姻审判存在的问题

  我对本市近年的二审婚姻案件进行了分析,竟然发现有80%的上诉婚姻案件,属于“问题案件”。也就是说,有80%的上诉婚姻案件在审判程序或处理结果上存在问题。 当然,这些“问题婚姻案”,并非都是错案,主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题,又主要表现在两个方面:一是在审判程序上,将婚姻等身份关系诉讼完全等同于一般财产诉讼,忽视其人事诉讼的特点;二是将民法总则的有关原则,完全适用于婚姻等身份案件。此外,适用婚姻法本身也存在不少问题。这些问题,具体表现在如下几个方面:

  1、将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼,忽视职权主义色彩

  不少法官不知道有什么是“人事诉讼”,在处理婚姻案件时,根本没有区分财产诉讼与人事诉讼,将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼,最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩 .

  (1)法官不依职权收集证据,完全依靠当事人举证定案

  具体表现在:其一,在证据收集上,一律实行一般诉讼的谁主张,谁举证原则,把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实,不依职权主动调查,完全凭当事人的举证材料定案。其二,对庭审中涉及的重要婚姻事实,则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因,没有揭示;对潜在的矛盾没有解决。其三,对于婚姻案件中的举证期限,也死抠一般诉讼的“证据失权”制度,对于超过举证期限的证据,大都以“证据失权”为由,不予采纳。还有的认为,一审没有提出的婚姻事实或证据,二审不能提出。其四,对于当事人要求法官调查的证据,也以不属于职权调查范围为由,不予调查。如对婚姻有效与无效不调查;对婚姻成立或不成立不调查;对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查;对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查;对一方提出另一方有婚外情的事实或线索,更不调查和核对;等等。

  由于一切全凭当事人举证定案,不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定。还有不少离婚判决,完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案,或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件,甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分,不到 150个字(最短的只有122个字),竟然就解决一个三、五年,甚至几十年的婚姻。

  (2)法官不斟酌当事人未提出之事实,对自认、认诺等处理存在问题

  最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则,不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何认定和处理,没有规定。在婚姻案件中,法院能否斟酌当事人未提出之事实,也没有规定。司法实践中,不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于认诺、不争事实的认定和处理,基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实,只要当事人没有提出,法官都不加斟酌或考虑。

  (3)在案件处理方法上,忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点

  离婚是人与人之间的情感纠葛,处理离婚案件,应当努力实现弥合感情,消除隔阂,促进双方和好或者和平谢幕的目的。这是一项慎之又慎,细之又细的工作。然而,司法实践中,在处理婚姻案件的方法上,越来越简单化、程序化,忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。至于处理婚姻案件的一些传统的好做法,如深入到村委会或居委会,或者当事人单位了解情况,邀请有关组织和个人协助做调解工作;因第三者介入婚姻引起的离婚案件,对第三者进行批评教育,或建议有关单位或组织进行处分,斩断第三者,为婚姻和好排除外部障碍;等等。都逐渐被抛弃,做得很少。在一些离婚案件中,因第三者引起的离婚,只有当事人提供的相关证据和材料,法官几乎没有调查和接触第三者,更谈不上斩断第三者。对于一些判决不离婚的案件,也没有为婚姻和好扫除障碍,往往是一判了之。

  2、将民法总则适用于财产纠纷的规定,适用于婚姻案件

  在处理婚姻案件中,另一个带有普遍性的问题,就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则,完全适用于婚姻案件。如将民法总则关于无效民事行为的有关规定,完全适用于婚姻案件。最主要、最常见的是将民法总则中规定的诈欺行为;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为;违反法律或社会公共利益的行为;以合法形式掩盖非法目的行为以及通谋虚伪意思表示、心中保留等,都作为处理婚姻案件的根据。从而致使无效婚姻范围扩大,使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成为无效婚姻。甚至将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件、附期限以及消灭时效等,也有适用错误现象。

  3、适用婚姻法本身存在问题

  对婚姻法本身理解和执行,也还存在不少错误。如有的法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式,将婚姻法第32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因,对具有法定离婚情形的案件,仍然判决不准离婚;将离婚赔偿等同于一般赔偿,不适当扩大离婚赔偿范围;认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼,或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系;一方下落不明的离婚案件不受理,或受理后不能适当处理;认为亲子诉讼不能推定;等等。此外,在婚姻合并与反诉等方面,也还存在许多值得研究的问题。至于财产分割和子女抚养都存在不少问题。

  4、婚姻审判存在的问题具有普遍性

  本市法院婚姻审判存在的问题,并非局部现象。比如将人事诉讼混同一般诉讼,将民法总则错误地适用婚姻等身份案件,则是整个法院的一个普遍现象。 还有的法院甚至对于表兄妹1966年结婚,婚龄已经40年的离婚案件,也作为是“ 非法”的“无效婚姻”处理。 象这样的案件,还不是个别现象。江西省万年县人民法院判决了一起30年的表兄妹婚姻无效 , 江西省弋阳县人民法院判决了一起31年的表兄妹婚姻无效。 这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。事实上,根据1950年婚姻法5条规定,禁止近亲结婚的范围,只限于“直系血亲,或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹”之间结婚,“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题,从习惯”。因而,上述婚姻是有效的,现行法律没有溯及力。

  不仅边远山区法院的婚姻案件审判质量不高,一些发达地区法院的婚姻案件判决质量也不高,如上海市崇明县人民法院 2008年9月23日的(2008)崇民一(民)初字第2808号离婚判决即是。该案经法院审理查明,“婚后不久,被告经常参与赌博,且屡教不改”,但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺点,要求夫妻和好”,而认定“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”,判决双方不离婚。 这一判决显然属于适用法律错误。

  不仅法官在婚姻案件审判中,犯一般知识性错误。一些法学理论刊物或专业性报纸,所刊登的文章,也有不少知识性错误。如有个法官写了一篇涉及身份关系能否适用自认的文章,其基本观点是身份关系案件也可以适用自认。《人民法院报》竟然刊登了。至于民法总则关于无效民事行为的规定,是否适用婚姻等身份关系,这方面文章的问题就更多了。

  二、婚姻案件审判应当重新补课

  婚姻审判之所以存在上述问题,主要是思想认识不够、掌握法律不够、调查研究不够。因而,要搞好婚姻审判,必须补好“三课”,即思想认识课、法律知识课、调查研究课。

  (一)补认识课——提高对婚姻审判重要性和复杂性的认识

  在司法实践中,普遍存在对婚姻审判重要性和复杂的认识不够。一般人认为,婚姻家庭案件是传统的“老三类” 案件,属于简单民事案件,没有什么复杂问题。办理婚姻案件的法官往往凭经验办事,对新的婚姻法律制度和日益变化的社会现象,不学习,不了解,不研究。有的甚至认为,离婚案件不论判决离婚或不离婚都可以,不存在正确与错误问题。在离婚审判中,既不认真研究离婚标准,也不重视具体个案的实际情况,随心所欲,马虎从事。因而,进一步提高认识,是搞好婚姻审判的重要保障。

  一是进一步提高对婚姻审判重要性的认识。在全国范围内婚姻家庭2008年占整个民事案件24.39%. 低于合同案件,高于侵权案件。我市法院2008年的一审婚姻家庭案占一审民事案件的30.76%. 婚姻案件审判质量的好环,直接关系到整个案件质量的好坏。也就是说,正确处理婚姻家庭案件,也就保证了25%——30%民事案件的审判质量。与婚姻法有关的其它民事案件,如以夫妻身领取死亡补偿金,或者以夫妻身份行使署名权、代理权、悼念权、遗体处理权等,都涉及婚姻法。如果因是否存在夫妻身份发生争议时,则涉及婚姻关系成立与否的确认。因而,正确认定婚姻关系,对处理其他民事案件也具有重要作用。同时,婚姻犯罪中的重婚、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻、伤害、婚内强奸等,也涉及到婚姻法理论。比如重婚罪就涉及婚姻成立与不成立、有效与无效及事实婚姻的认定等。在我国,目前因登记程序引起的婚姻纠纷,主要是通过行政诉讼解决的,行政审判也涉及到婚姻理论。因而,研究婚姻审判问题,不仅有助于民事审判质量的提高,也有助于涉及婚姻的刑事、行政案件审判质量的提高。 婚姻案件又是直接涉及社会稳定的敏感案件,特别是离婚案件,发生率高、存在面广、恶性转化快、连带问题多,稍不注意,则会伤及社会,甚至酿成重大恶性事件和社会悲剧。正确处理婚姻案件,对促进社会和谐具有重要意义。

  二是进一步提高对婚姻案件复杂性的认识 .审理婚姻案件,除应具有独特的审判艺术外,婚姻案件涉及的知识范围广、内容多,问题极其复杂。(1)涉及内容范围广,包括人身权利、财产权利和子女抚养等诸多内容。(2)涉及法理复杂,除婚姻法理论外,还涉及刑法理论(重婚、虐待、遗弃罪等)、民法理论(包括民法总则、法律行为、物权、债权——侵权与合同之债等)、国际法理论、行政法理论、“三大诉讼”理论以及社会学、伦理学等。(3)涉及法律法规多,包括刑法、民法、婚姻法、行政法、国际法、“三大诉讼法”,以及反家庭暴力法、妇女权益保护法、未成年保护法、老年人权利保护法等。

  台湾学者史尚宽指出:“亲属法有其特殊性质,而与债法、物权法大有径庭,尤其与民法总则之关系究应如何适用,殊堪研究”。 仅婚姻法与与民法总则的关系,要搞清,就不是一件容易的事情。民法总则在婚姻法中如何适用的争议,被认为:“此问题,大大苦恼了民法学者,尤其对研究亲属、继承者,堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。

  对于学者是如此,对于法官又何尚不是如此。 婚姻案件之所以被认为是简单案件,只能说明我们没有掌握它、了解它,不知其深浅,把复杂问题简单化而已。

  (二)补知识课——熟练掌握婚姻法及其相关知识

  不了解婚姻法及其相关知识,缺乏必要的审判技巧和经验,也是造成“问题婚姻案”的重要原因。因而,婚姻审判要与时俱进,不断进行知识更新和知识积累。要熟悉修订后的婚姻法以及相关的司法解释和行政法规的新内容,掌握婚姻法的一般知识;要熟悉民法的一般原理,特别是要弄清弄懂民法总则与婚姻法的关系;要掌握身份关系诉讼的一般特点,了解人事诉讼的一般知识和原理,正确区分财产诉讼与身份关系的异同及其在适用诉讼规则上的差异;要掌握与婚姻审判有关的其他法律和知识,包括社会学、伦理学以及民风民俗等各种综合知识;要掌握婚姻案件的审判艺术和技巧,注意婚姻案件的情感色彩和人伦特点,慎之又慎、细之又细地办理好每一件婚姻案件。

  (三)补调研课——加强婚姻理论研究,完善婚姻审判机制

  理论研究不够,缺乏正确的理论指导作用,是造成婚姻审判质量不高的又一原因。因而,必须加强调查研究,丰富婚姻审判理论,完善婚姻审判机制。

  1、应当重视婚姻理论研究,改变重财产法轻身份法的现象

  目前,对身份法(婚姻法)理论的研究,存在“两少”现象。

  一是身份法出版物少。在各种法学理论期刊中,很少刊载身份法研究文章,核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、 《法商研究》等核心刊物的目录,没有一篇关于婚姻法的文章。在专著方面,研究亲属法的专著不多,有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。

  二是身份法研究学者少。由于我国没有完整统一的民法典,婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象,可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平,造成学术研究的分离现象。又加之日益发达的商品经济影响,更加剧了财产法与身份法研究部不平衡的距离。研究民法(狭义)者,不研究亲属法,民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外,多数民法学者不研究亲属法。近年来,虽有长期从事财产法研究的民法学者杨立新教授、余延满教授出版过亲属法专著,但多数民法学者,没有亲属法专著或论文,甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点,包括一些知名学者,在一些重要刊物或新闻媒体上,也常常发表错误观点。如认为亲子关系不能推定;民法上的欺诈等无效民事行为,完全可以直接适用婚姻等身份行为;甚至还有学者连人事诉讼最基本的特点和规律都不了解,著文建议取消离婚调解制度。凡此种种,不胜枚举。

  整个社会的运动是一个由身份到契约的运动,法学研究从身份到契约(重契约轻身份),是世界范围内的一个共性,但像我国如此轻视身份法的现象,尚不多见。在我国台湾,研究亲属法学者众多,不仅有戴氏三代研究亲属法者,还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界,像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者,不敢说没有,但确实难找。在外国民法学者中,偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者,对财产法与身份法,均有比较全面的研究。如德国学者迪特尔?梅迪库斯的《德国民法总论》、卡尔?拉伦茨的《德国民法通论》,都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中,则少有提及亲属法者,民法总则几乎成为单纯的财产法总则。

  各级法院,包括最高人民法院,对婚姻案件重视、研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中,一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。对司法实践中的热点问题,没有及时作出理论回应,司法解释滞后。

  上述现象应当改变,否则,婚姻审判就缺乏理论指南。

  2、加强重点问题的调查研究,完善婚姻审判制度和机制

  婚姻审判中需要研究的问题相当多, 而亟待解决的问题,主要有如下几个方面:

  (1)婚姻家庭方面的案由

  最高人民法院2008年颁布的民事案由中,关于婚姻家庭方面的案由很不全面。比如亲子关系、婚姻成立或不成立、离婚无效、解除同居关系等,都没有在民事案由中规定。而这方面的案件,又不能包括在其他婚姻家庭案由中,需要补充规定。亲子关系诉讼中,既有非婚子女认领之诉、也有婚生否认之诉。离婚无效之诉,主要是对民政部门离婚登记效力提起否认之诉。比如一方雇请他人冒名顶替协议离婚、精神病人协议离婚等,一方认为其离婚无效,而提起的诉讼。亲子关系诉讼、离婚无效诉讼,已经相当普遍,应当成为独立的案由。还有,婚姻法和有关司法解释规定,重婚或与婚外异性同居中合法配偶,有权提出解除配偶与他人的同居关系,但最高人民法院没有规定没有规定解除同居关系的案由。

  设立“婚姻成立或不成立”案由,也是一个亟待解决的问题。因为现行婚姻对婚姻法无效和可撤销婚姻有明确规定,对无效婚姻和可撤销婚姻之外的婚姻登记瑕疵,如果不能承认其婚姻效力,则不能再冠于无效婚姻和可撤销婚姻之名称。否则,就会与无效婚姻和可撤销婚姻的法律规定相冲突。而婚姻登记瑕疵,主要是违反婚姻登记程序,所涉及的主要是婚姻成立或不成立问题。按照婚姻成立或不成立之诉,解决这类纠纷,更为科学。

  (2)婚姻审判中的重大理论和热点问题

  如民法通则中的无效民事行为的规定能否适用婚姻等身份行为,这是司法实践中令人头痛的问题。它直接涉及到婚姻瑕疵行为和其他身份瑕疵行为的效力问题。如在实践中,有的对他人代理或使用假身份证登记结婚等,按照无效民事行为宣告婚姻无效,有的则认为婚姻有效。还有婚姻审判中职权主义原则的适用范围;婚姻无效的诉讼程序和审级;合同婚姻、身份约定、“夫妻忠诚协议”、 附条件结婚协议、附条件离婚协议、没有办理离婚婚登记的离婚协议的效力;无诉讼行为能力人离婚诉讼程序;亲子鉴定程序;婚姻诉讼的合并与反诉等,都是当前婚姻审判中面临的新课题。都需要进行理论论证和司法解释,以规范司法。还有一些司法解释需要修改和完善,如亲子鉴定结果在司法审判中的运用问题,尚是 1987年以前的司法解释。1987年前的司法解释是针对当时的鉴定技术而言的,显然已经不适用现在的情况。又如,1989年司法解释中关于事实婚姻的离婚标准等,都有待修改。

  (3)婚姻审判制度和机构设置

  目前我国婚姻案件审判体制的基本现状,概括起来就是“三无”与 “多头主管”和“分散审判”。 “三无” 即无家事审判程序、无家事审判机构、无专业家事法官 .“多头主管”,就是法院和民政部门都主管婚姻纠纷。“分散审判”, 就是法院内部的婚姻案件实行民事与行政分离的“民行分离”模式 .这种现状,是否应当改革和完善,值得研究。

  首先,是否应当消灭或废除婚姻行政复议和行政诉讼程序。对婚姻处理机制,是否可以这样改革,即除婚姻机关的婚姻侵权案件(拒绝合法婚姻登记等),可以作为行政诉讼外,一切涉及婚姻成立或不成立(即登记瑕疵)、有效与无效的案件,都由法院按民事诉讼程序处理。因为这些案件,都是典型的民事案件,婚姻登记机关不宜处理、也难以处理。登记机关处理此类案件,又必然滋生所谓的婚姻行政诉讼案件,造成恶性循环,浪费社会资源,并制造法院内部“民行分离”现象。而运用行政诉讼学解决婚姻纠纷,也存在诸多弊端,难以胜任。如果废除婚姻纠纷行政复议程序,可以从根本上消灭行政诉讼和法院内部的“民行分离”现象。这是一个涉及法律制度和重大体制改革问题,需要最高人民法院会同有关国家机关进行调研,依法解决。在尚未完成法律修改前,可以运用婚姻成立或不成立之诉,解决婚姻登记纠纷,先为行政诉讼“断奶”。

  其二,是否应当设立人事诉讼程序或家事诉讼程序。国外和我国台湾地区都有专门的人事诉讼(家事诉讼)制度。我国随着民事审判方式的改革,身份关系诉讼与财产关系诉讼开始分野,如最高人民法院出台的证据规则,提出了自认不适用身份关系诉讼案件。但这仅仅是就证据层面而言,在其他方面,身份关系诉讼与财产关系诉讼还有什么区别,尚无规定。从而导致在证据认定上区分财产诉讼与身份关系诉讼,而在其他方面,则又不区别财产诉讼与身份关系诉讼的混乱和矛盾现象。身份关系有其自身的特点,需要相对称的诉讼程序保障。目前,是否应当建立独立的身份关系诉讼规则(即人事诉讼程序或家事诉讼程序),以及应当建立什么样的诉讼程序,都是当前婚姻审判工作面临的新课题。

  其三,与人事诉讼程序或家事诉讼程序有关的还有家事审判机构的设置和家事法官的配备问题。在国外,设置有专门的家事法院或家事法庭,并对家事法官的任职条件有特殊要求。我国台湾设置的是家事法庭,根据台湾“家事事件处理办法”规定,家事法庭的“庭长或法官,应遴选对家事事件具有研究并资深者充任之。候补法官及未曾结婚之法官,原则上不得承办”。目前,我国不少法院在民庭内设立了婚姻家庭合议庭,但有多数有名无实,人员亦不固定,很不规范。那么,我国是否应当设立专门的家事审判机构,以及家事法官的配备条件等,都是需要研究的问题。