首席律师
杨春海律师
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离婚指引手册

目录
第一章  离婚的方式     
第二章  协议离婚
第三章  离婚协议书范本和注意的事项
第四章  离婚过程中的准备事项
第五章  离婚前分居的注意事项
第六章  如何判定夫妻感情破裂
第七章  子女抚养
第八章  证据的收集
第九章  什么情况下可以起诉离婚
第十章  离婚时,你不得不知道的几个问题
第十一章 诉讼程序
第一章     离婚的方式
婚姻关系只能通过两种方式解除:第一种是协议离婚;第二种是诉讼离婚。
协议离婚,是指男女双方自愿解除婚姻关系,并就离婚的相关法律问题(3个问题:自愿解除婚姻关系;子女抚养;夫妻共同财产分割)达成协议,经民政局婚姻登记机关认可后颁发《离婚证》。根据《婚姻登记条例》,只要双方就协议离婚相关问题已达成合议,婚姻登记机关当场就可以办出离婚证,双方就从法律上解除了婚姻关系。
诉讼离婚,就是男女一方起诉到法院,通过司法程序解除婚姻关系。一般要经过立案、开庭、调解、判决(裁定)等法律程序。
第二章     协议离婚
一、协议离婚的条件
(一)实质条件
1.双方当事人系合法登记的夫妻。
     没有经过民政局登记的事实婚姻需要通过法院才能解除婚姻关系。
   2.夫妻双方须自愿离婚。
一方不同意离婚,就不能协议解除。
3.双方当事人必须对子女抚养、财产和债务处理等事项达成了一致意见。
(二)程序上的几个问题:
     (1)双方当事人必须同时到一方常住户口所在地的婚姻登记机关申请;中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的,内地居民同香港居民、澳门居民、台湾地区居民、华侨在中国内地自愿离婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记
(2)办理协议离婚,当事人必须亲自到场。
(3)在国外或在港澳台注册登记的,只能诉讼离婚。
(三)办理离婚登记应当出具的证件和证明材料:
  1、本人的户口簿、身份证,如无则户籍证明也可以;
  2、本人的结婚证;
3、双方当事人共同签署的离婚协议书;
4、还应携带两张二寸免冠单身照片,双方照片必须同色。
办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(二)项、第(三)项规定的证件、证明材料外,香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证,华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。
第三章        签订离婚协议书应注意的事项
一、离婚协议书范本
离婚协议书
协议人(甲方):李红伟, 男,××年×月×日出生,汉族,住丹阳市X路2号。身份证号:
协议人(乙方):刘西霞,女,汉族,1968年9月18日出生,汉族,住丹阳市X路2号。身份证号:
     协议人双方于××年X月X日在登记结婚,因双方性格不合无法共同生活,夫妻感情已完全破裂,现双方自愿离婚,共同达成如下协议:
     一、 李红伟和刘西霞自愿离婚。
     二、女儿李芬由乙方抚养,甲方每月给付生活费400元,在每月10号前付清,付至18周岁止。教育费和医疗费等双方各半分担,以相关交费票据结算。
每人先预付10万元作为女儿上大学的教育储备金,于协议签订之日打入女儿账户。
三、婚后双方购置的房屋一套(位于   路   小区   栋  单元   室,房产证号:       )归乙方所有,乙方支付甲方房屋价值的一半补偿款   万元,于协议签订后     日内先支付     万元,余款于办理完过户手续后   5日内支付。甲方应于协议签订后一个月内协助乙方办理过户手续,否则每逾期一天支付乙方1000元。
四、夫妻婚后2007年8月21日入股江苏XX有限公司,享有三分之一的股权即10亩土地,现价值180万元,每人一半,于双方签订协议后三日内甲方协助乙方变更原合伙协议;协议变更不成时,甲方支付一半的地价款125万元给乙方,于协议签订后    日内付清。
五、双方投资于股市的股票,在光大证券丹阳营业部,登记在   名下,以2010年10月25日收盘价计价,分出一半归乙方所有,于2010年10月27日打入乙方账户。
六、双方共有现代伊兰特汽车一辆和摩托车2辆归甲方所有。
七、各人名下的存款、养老金、医疗保险金、住房公积金、保险归各人所有;
八、债权及债务
共同债权:甲方借给张XX8万元,由甲方负责要回,甲方给付乙方4万元,于协议签订后三日内付清。
共同债务:欠张乙10万元由乙方负责归还。
九、上述中涉及双方付款的,每逾期付款一天向对方支付违约金2000元。
    十、甲方可在每月的第一个星期六早上八点接女儿到其居住地,于星期日早上九点送回乙方居住地。如临时或春节探望,可提前一天与乙方协商,达成一致后可按协商的办法进行探望。
     本协议一式叁份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。
     协议人:                          协议人:
          2010年10月22日                  2010年10月22日
二、拟写离婚协议书应注意的事项:
1、如协议中涉及有房产分割,过户的,离婚协议中应该明确一方没有履行义务的惩罚措施,这样,才能促使对方履行义务。比如,逾期不支付房屋对价的惩罚办法、不配合另一方办理产权变更手续的法律后果等。还有涉及按揭贷款的房屋,离婚后需要去银行变更主贷人的,协议应明确对方的配合义务,以及不配合的惩罚。或者约定对方不履行义务,另一方不支付约定款项等。
2、如果银行存款存在一方名下,对方不知详情时,在离婚协议中最好明确共同存款的数额,以及现存于谁的名下、存于哪一个银行也是非常有必要的。如果在离婚后不给付款项,另一方也好及时到法院起诉,根据离婚协议记载的存款信息及时查到存款的支取情况及钱款的去向。
建议将截止到离婚协议签订之时,双方名下的银行存款情况详细列出,包括开户行、开户名、账号、存款余额、币种等。这样,离婚后一方若发现另一方没有记载在离婚协议上的存款,便可以通过诉讼形式要求分割甚至要求故意隐匿一方予以少分甚至不分。
3、对股票的处理
在离婚协议时,如果当事人选择要股票的话,不要约定市值,最好写明股东代码、账号,以及在何证券交易所开户,以及何时过户。对于他人代炒股票的,最好是另外签订三方协议,让代炒人也签名确认。
4.公司股权的约定和处理。
    如果夫妻共同约定一方持股,给予另一方对价补偿。双方应在协议中并明确价款及支付方式即可。如果夫妻双方经过约定,决定将一方拥有的公司股权部分或全部给付另一方的,还必须符合《公司法》的相关其他股东同意的规定。
5、对抚养费的约定
法律和司法解释规定,抚养孩子到高中毕业或者十八周岁,如果对方同意,双方可以约定抚养孩子到大学毕业和一次性支付抚养费,
6、对孩子探视权约定
最好详细,比如一月几次,周几探视,探视的时间、地点等。
7、关于户口的约定
法院一般不会受理以户口强迁为诉讼请求的侵权案件,而是以归口管理机关为公安机关为由让当事人找公安管理部门解决。而公安机关的答复往往是此类请求不符合强迁的法律规定,因此往往也是难以办理。在签订离婚协议时,最好约定不按期迁出的不便补偿或赔偿损失。
8、离婚协议书是否需要公证
离婚协议书只有在办理完毕离婚手续后方可生效,存在婚姻登记机关的离婚协议书,就具有法律效力。因此,是否公证意义不大。
第四章    离婚过程中的准备事项
1、拟写好离婚协议书
协议书详细明确,对双方均有好处,以防发生不必要的纠纷,或事后一方反悔时,也得不到法院的支持。
2.控制、调解好自己的心情。
  3.尽量不要让亲友参加登记离婚的过程。
4.准备好应带的证件。
第五章     离婚前分居的注意事项
1 、处理好孩子的抚养问题。
比如,如果搬出去住,孩子是否也一起搬走。如果不一起搬走,对于争取孩子的抚养权显然是不利的。这些问题要综合考虑。
  2、处理好财产问题。
如果一方搬出,对家里面的财物就不能控制和管理。家里面有什么东西,有哪些财物,最好一一清点,用摄像机或照相机拍摄下来,再让两个无利害关系的朋友在场作证。存折、贵重金属都做一个妥善的处理。如果发现财产被转移,马上报警,以保留证据。
3、搬出地点保密的问题。
    为了避免生活受到对方的干扰,没有必要将自己新搬的居住地点告之对方。同时,尽量与房东签订租赁合同,以证明有租赁关系,印证分居的事实。
第六章    如何判定夫妻感情破裂
目前法官审理离婚案件都会遵循这样的规则,就是在没有法律明确规定应当或可以判决离婚的前提下,在被告坚决不同意离婚的情况下,法院一般不会认定夫妻感情确已破裂,自然不会准予离婚。感情这个问题按说是不能用法律什么的来规定,但为了法官有可操作性,法律还是规定了一些标准来推定感情是否破裂。
一、应当判决离婚的情况
《婚姻法》第32条规定了应当判决离婚的六种情况,分别是:
    第一,重婚或有配偶者与他人同居的;
    第二,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
    第三,有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
    第四,因感情不和分居满二年的;
    第五,一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。
第六,其他导致夫妻感情破裂的情形。
二、可以判决离婚的情况
1989年最高法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,该意见仍是法院审理离婚案件的依据。意见规定,凡属下列情形之一的,视为夫妻感情确已破裂。一方坚决离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。
    1.一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的。
   2.婚前缺乏了解草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活。
    3.婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的。
    4.一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》。
    5.双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。
    6.包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。
    7.因感情不和分居已满3年,确无和好可能的(婚姻法已修改为满二年),或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年,互不履行夫妻义务的。
    8.一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的。
    9.一方重婚,对方提出离婚的(婚姻法规定应当判决离婚)。
    10.一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的(婚姻法规定应当判决离婚)。
    11.一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。
    12.一方下落不明满2年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落(婚姻法规定应当判决离婚)。
   13.受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的。(婚姻法规定应当判决离婚)
    14.因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。
上面有五个条款,已经被婚姻法修改,并作为应当判决离婚的情形,故,这五个条款应当按婚姻法的规定处理。
三、针对感情破裂的证据有哪些
主要收集对方有过错的证据,即以上我一、二项中提到的,如另一方有婚外情、重婚、非法同居、家庭暴力、虐待、遗弃、不良恶习等。证据的种类有:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔录等。
注意:当事人有必要花大量金钱和精力去调查对方是否有婚外情吗?
在离婚案件中,由于第三者原因导致离婚的案件相当普遍,在处理离婚案件过程中,无过错方往往掌握不了过错方的确凿证据,但又不甘心就此罢手。因此,往往耗尽心机去调查另一方有过错的证据,甚至不惜血本,请人或请“侦探公司”出面调查,而忽视了对共同财产的调查取证及证据保全工作。律师认为,如果过错方不存在《婚姻法》46条规定的情况,即不存在重婚、有配偶与他人同居、家庭暴力、虐待和遗弃等情况,当事人花过多的精力和金钱去调查另一方的婚外情是大可不必的。实践中,一方存在婚外情行为的直接证据是非常难以取得的,而间接证据再多,法院一般也不会轻易认定。因此,往往做了大量工作而起不到应有的作用。其次,即使当事人收集到了另一方有婚外性行为的证据,但只能作为申请“无过错方多分财产”的一个理由,而根据《婚姻法》46条提起损害赔偿依据不足。而无过错方多分,一般在法院判决书中只是一个“量”的平衡的问题,在财产分割上,不会引起质的差别。
第七章  子女抚养
最高人民法院在1993年11月3日发布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》,该意见较为详细地规定了法院在审理离婚案件时处理孩子抚养问题的审理原则。
一、判给女方抚养的可能性较大的情况
   1、两周岁以内的子女一般随母亲生活。哺乳期的孩子由母亲照顾。
  2、孩子虽然两周岁以上了,女方已做绝育手术或者丧失生育能力,孩子判归女方的可能性较大。
  3、孩子一直随母亲生活,如果改变生活环境对其健康成长不利。
  4、男方有不良嗜好,如赌博、酗酒等恶习等。考虑到其恶习对孩子成长有不利影响,法院一般会将孩子判归女方。
  5、如果男女双方均无明显过错,各方面条件都相当,如果女方的思想品质好一些,更有时间照顾孩子,得到孩子抚养权的可能性就会更大。
   6、 十周岁以上的孩子愿意随母亲生活的。
二、孩子判归男方的可能性大的情况
    1、女方有恶性传染疾病,或有其他重大疾病,影响孩子成长的。
   2、女方有抚养条件,但不尽抚养义务的。
  3、 男方已做绝育手术,或丧失生育能力的。
  4、 男方年纪偏大,再次生育的机率较小,而女方却处于较好的生育期的。
5、 女方有不良嗜好或其他品质问题,可能会影响孩子成长的。
6、 女方收入较低,且工作不稳定,没有固定住所的。
三、子女生活费的标准
  1、  根据规定,对于有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的20~30%的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的50%。
  2、无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。
3、   除了以上标准,孩子的实际需要以及当地的实际生活水平也是相当重要的参考因素。
四、抚养费的给付
抚养费的给付方式一般是按月支付,但是否能采用一次性的支付方式,法院要看对方的实际支付能力,以及对方当事人的态度。一般来讲,如果对方当事人不接受一次性支付的,法院判令其一次性支付的可能性是不大的。
五、抚养费包括教育费和医疗费吗?
很多人认为,抚养费就是孩子的生活费,而教育费和医疗费应另行支付。根据最高人民法院在适用婚姻法解释(一)中,已明确指出,抚养费包括三项,即生活费、教育费和医疗费。因此,在书写离婚协议中,如果没有把教育、医疗费用单项列出,抚养费一般会被法院推定为包括教育、医疗费用在内的。但是,如果离婚后,孩子发生较大的医疗、教育费用,可以另行起诉要求非直接抚养的一方支付。
六、子女探视权问题
    不直接抚养孩子的一方,有权要求探视孩子。具体怎么探视,法律没有详细规定,实践中,一个月2次左右比较适当。也可双方协商。
七、子女抚养权的变更
1.与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;
    2.与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;
    3.十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的。以上几种情况均可变更抚养关系。
八、子女抚养费的追加
以下几种情况,可以追加子女的抚养费:
    1.原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;
    2.因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;
    3.有其他正当理由应当增加的。
九、子女上大学期间的费用,父母有义务支付吗?
    根据最高人民法院关于婚姻法解释(一),父母抚养孩子的义务截止到孩子18周岁。一般情况下,超出18周岁,父母没有法定抚养义务。但是以下两种情况,尽管孩子超过18周岁,父母仍有抚养义务:1、子女尚接受高中及以下教育;2、子女是丧失或未完全丧失劳动能力无法维持正常生活的成年子女。
  十 、离婚后,一方是否能自行改变孩子的姓氏?
    关于子女姓氏的法律规定,主要体现在以下几个方面:
    1、《婚姻法》第22条规定,子女可以随父姓,可以随母姓。
   2、1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条规定,父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。
    3、2002年5月21日《公安部关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》中指出,“根据最高人民法院《关于变更子女姓氏问题的复函》([81]法民字第11号)的有关精神,对于离婚双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的,公安机关可以拒绝受理;对一方因向公安机关隐瞒离婚事实,而取得子女姓名变更的,若另一方要求恢复其子女原姓名且离婚双方协商不成,公安机关应予以恢复。”
第八章    证据的收集
一、如何调查对方的存款情况?
     对于不知道存款的具体开户行和账号,法官一般会表示拒绝查询。从理论上说,只要知道某人的身份证号,通过银行的科技处,都可以将当事人的存款情况查清。从实践上看,只要能够确定当事人在某家具体银行有存款,都可以查到当事人的存款情况,但很难保证办事人员是否尽心尽力。因此提醒当事人在发生矛盾萌芽时,一定要注意一下对方的开户行和账户。
另外,提醒当事人一定要在申请法院调查取证申请书上请求法院打印存取款明细,详查对方有无突击取款。
二 、不知道对方股票情况怎么办?
目前,炒股很普遍,如果你不知道对方在哪一个证券公司开户,没关系,只要知道对方的身份证号,向法院申请调查令,或申请法院直接去中国证券上海结算公司或中国证券深圳结算公司调查对方的股票交易明细。通过这两个公司,可以查到对方所有的股票交易记录,可以查出对方的开户证券公司,再次向法院申请调查令或申请法院直接去具体开户的证券公司调查资金对账单。最后,将对方帐户内的股票市值及资金账户余额查清。
最好将股票交易对账单与账户资金对账进行认真核实,特别是对于大户炒家,这是非常重要的工作,以做到准确。申请调查令的格式如下:
    调查取证申请书
申请人:
    贵院受理的原告李某诉被告李某离婚纠纷一案,贵院已立案受理。因原告无法自行收集被告李某的股票交易信息,故特申请法院调查收集:
开户名为李某,资金账号为409XXXX,在某证券辛耕路营业部,自1999年1月至2005年7月31日的股票交易情况以及资金进出情况(请打股票交易流水和资金对账单)。
                                            申请人:
                                           2010年2月10日
三 、如何查询对方当事人的保险信息?财产保险合同的利益如何分配?
    (一)信息查询
如果不知道对方的保险信息,就要查询对方当事人的保险情况,最好能更多地了解对方关于保险合同的相关信息,比如,保险证(合同)号,签订合同的日期等等。 实行调查令的地区,律师只需要凭法院开具的调查令即可到相关保险公司的法律部(室)进行接洽联系;或者申请法院调查取证。            
(二)财产保险如何分配
    1.以夫妻共同财产为保险标的的情况。
    只要是在夫妻关系存续期间以一方或双方名义投保而又在夫妻关系存续期间内取得的财产保险的保险金,都是夫妻共同财产。
    2.以一方个人财产为保险标的的情况。
    如果保险是一方的婚前个人财产在婚姻关系存续期间投保或一方的婚前个人财产在婚前投保而在婚后获得的保险金,不属夫妻共同财产。当然,在夫妻关系存续期间以夫妻共同财产为一方婚前个人财产缴纳保险费的,离婚时,应当以用来缴纳保险金所用去的夫妻共同财产的一半价值补偿另一方。
    3.离婚时仍处于有效期内的财产保险合同利益如何分配。
    离婚时,可能引起保险合同中保险标的的转移和保险合同主体的变更。保险合同有以下处理方式:(1)解除保险合同手续。保险公司扣除已发生的保险费后剩余的保险费应当由夫妻按共同财产分割。(2)继续由一方履行合同,可以办理相应的变更手续,由作价取得财产的一方以夫妻共同缴纳的保险费的一半补偿另一方。
四、离婚时,人身保险利益的如何处理?
    一般人身保险分为人寿保险、意外伤害保险、和疾病保险三种。
    1.夫妻一方为被保险人和受益人取得利益的处理。
    根据有关司法规定,在夫妻关系存续期间获得的各类人身保险金,应当归取得保险金的一方所有,属于个人财产。夫妻一方所得的人寿保险也不能作为夫妻共同财产处理。如果用于缴纳人身保险的保险费的财产是夫妻共同财产,也不能将保险金认定为夫妻共同财产予以分割,而只能是由投保人或被保险人按其投保的保险费金额的一半补偿另一方。
2.夫妻一方为受益人而非被保险人取得利益的处理。
一方作为他人人身保险合同的受益人所得的保险金不宜作为夫妻共同财产。
五、关于争取孩子抚养权的取证。
1、双方基本条件的取证。
夫妻双方的基本条件,如工资收入、文化学历等条件的比较,差距不大的,就双方的思想品质进行比较,这在争取孩子抚养权方面也甚为重要,因为直接抚养方的思想品质,会直接影响下一代的健康成长。因此,取得这一方面的证据,是比较重要的。
2、双方父母基本条件的取证。
很多时候,孩子往往不是夫妻任何一方带,特别对于学龄前儿童,往往是一方的父母带。因此,孩子以往的生活环境,以及长期带孩子的父母的意见及身体情况,往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。
3、孩子生活环境方面的取证。
离婚案件中孩子抚养问题的处理原则,是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚,但有一方距离学校较近,或生活小区成熟,对孩子入学、生活最为有利,当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此,这方面的取证工作也是必须的。
4、孩子的意见相当重要。
一般,法院在处理抚养问题上,会认真听取十周岁以上孩子的意见,并做笔录入卷。在离婚前或离婚过程中,做好孩子的思想工作,使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。
第九章    什么情况下可以起诉离婚
1、双方是合法登记的夫妻,但达不成离婚协议,无法通过民政局离婚;
2、双方存在事实婚姻,没有领取结婚证的;
3、同居一方是已婚者,可起诉“解除同居关系”;
4、因同居期间发生财产分割或子女抚养纠纷,可起诉法院处理。
5、双方均无配偶者同居,仅要求解除同居关系的,法院不予受理。
第十章     离婚时,你不得不知道的几个问题
1、 离婚协议可以返悔吗?
生效的离婚协议对男女双方具有法律约束力。这里的协议,是经民政局备案办理协议离婚的协议,且已办完了离婚手续,这份协议书对双方是有法律约束力的。但根据解释二第9条,离婚后一年内,就协议中财产分割反悔诉至法院的,法院应当受理,但经审理查明订立协议过程中不存在欺诈、胁迫等情形的,法院应当驳回原告诉讼请求。
2、 离婚时,礼金能否返还?
解释 (二)第10条明确有三种情况的“礼金”请求返还的,法院应当支持:
其一:双方未办理结婚登记手续的,实践中返还的多少与过错有关;
其二:虽然办理了结婚登记手续,但未共同生活的;
其三:礼金是婚前给付的,并且给付的行为导致给付人生活困难的。  
3、哪些财产是夫妻共同财产?
(一) 工资、奖金;包括津贴、补贴和加班加点工资等;
(二)生产、经营的收益;
(三)知识产权的收益;是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。
(四)继承或赠与所得的财产:明确只属夫妻一方的赠与或遗赠属于一方的个人财产。没有明确的为夫妻共同财产。
(五)婚姻关系存续期间,其他应当归为共同财产的财产范围:
(1)一方以个人财产投资取得的收益。
(2)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金。
(3)夫妻双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
4、对军人在财产分割方面的特殊保护。
军人的伤亡保险金、伤残补助费、医药费等属于个人财产。解释(二)14条又规定:发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得额为夫妻共同财产。
平均值=复员费等总额÷(70—入伍年龄)
5、对于股票、债券、基金等有价证券以及未上市股票的分割。
处理的方式有,(1)双方协商价格基准,计算出总额,平均分割;(2)也可确定一个基准日作价折算成人民币分割;(3)可以根据股票基金数量按比例分配。
6、夫妻在公司中的出资,离婚时如何分割?
实践中存在两种情况:
其一:夫妻双方均是股东的情况。可由双方在协议股东权益数额或委托评估后,协商分割或由法院判决;
其二,夫妻一方是股东而另一方不是的情况。解释(二)16条规定:
1)、 双方协商一致将出资额部分或全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东又不行使优先购买权的,该股东的配偶可以成为公司股东;
2)、 双方就出资额份额和价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视同同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。
7、夫妻在合伙企业中的出资,在离婚时如何分割?
解释(二)第17条规定的基本处理原则是与第十六条公司股份处理基本相同。可以入伙、退伙分割所得、转让分割所得等方式。
8、夫妻一方名义投资的独资企业,离婚时如何分割?
解释(二)18条规定:
1)如果一方要企业的经营权,要对企业资产进行评估,然后,要企业的一方补偿另一方。2)双方如果都要企业经营权,由双方竞价,按出价高的竞价额给另一方补偿。3)双方均不愿经营企业的,对企业进行清算注销,如果尚有财产,按共同共有分割。
9、婚前租承公房,婚后房改购为产权房的处理?
解释(二)19条,不论产权证记载是哪方的名子,均作夫妻共同财产处理。
10、对房屋现价有争议的处理?
1) 双方均要房,进行竞价,由要房的一方补偿另一方;2) 一方得房一方得款,房价由双方协商,协商不成由相关审计部门对房屋作价评估。
3) 双方均不要房子的,可共同申请拍卖或转让后,所得款项平分。
11、离婚时,没有取得房产证,或没有取得完全产权如何处理?
(1)房产暂不做处理,房产部分中止审理,待产权证发放下来再作处理;(2)先确定房屋的使用权,而后产权证下来,再另行起诉进行处理。
12 、夫妻一方婚前支付了部分房款,但婚后取得的产权证,婚后继续还贷房屋如何分割?
    这个涉及到按份共同共有,并不是意味着婚后取得房产就应当是婚后共同财产,还是要将财产来源细分为婚前婚后两部分,婚后取得产权证这一事实决不意味着婚前个人财产权益婚后向夫妻共同财产形式转化。
    但另一种意见认为,夫妻一方婚前一个人名义办理房贷,且用个人财产支付首期房款,在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷,如果婚后取得房屋所有权的,无论登记与一方还是双方名下,均应当认定为夫妻共同财产,离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款,由另一方返还一半,尚欠的贷款,作为夫妻共同债务,由双方返还。
    目前,以上二种意见,各地法院都有判例。
      13 、父母参与房屋的出资如何处理?
根据《解释(二)》第22条规定:
    1. 父母在双方结婚前的出资:视为对自己子女的赠与,另有约定除外;
    2. 父母在双方结婚后的出资:视为对夫妻双方的赠与,另有约定除外。
    实践中,还存在一种情况,就是在离婚时,一方突然提出,买房子的钱是父母借的,而不是父母赠与的,并拿出借据证实。对于这种情况,法院一般的作法是,首先看另一方的态度,如果另一方不承认,法院一般不对该债权债务是否成立进行实质审查,因为债权人不能作为第三人参加诉讼。因此,法院在本案中对房屋进行分割的同时,会告之主张存在债权的一方可另案起诉。
    14 、房屋产权证上有第三人的名字,离婚时如何处理?
    比如,有自己子女的名字,或有父母的名字。对此种情况,法院一般不会将第三人追加进来,而是:
   ( 1) 根据当事人的申请,对房屋部分不予审理,告之当事人另案起诉;
    (2) 根据当事人的申请,将此案中止审理,告之当事人另行提起析产之诉,后根据另案的判决结果,分析夫妻权益部分。
15、婚前债务一定不是夫妻共同债务吗?
按理婚前债务属于个人债务,应由一方偿还。但是,如果债权人能够证明所负债务是用于婚后家庭共同生活的,可向双方请求偿还。
16、夫妻一方以自己名义欠债,另一方未在欠条上签字,未签字方就不用承担还债责任吗?
NO。解释(二)第24条的规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间所借的债务,推定为夫妻共同债务。但另一方能够证明该债务为一方个人债务的情况除外。
17、离婚协议书、法院判决书或调解书已对夫妻财产进行了分割,债权人还能起诉二人追要欠款吗?
上述财产分割对当事人有效,但债权人基于债权仍然有权对双方主张权利,一方按连带责任清偿债务后,可根据离婚协议或法律文书向另一方追偿。
18、夫或妻一方死亡,另一方还对婚姻关系存续期间的共同债务还债吗?
解释二第26条规定,生存一方应当承担连带清偿责任。
19、协议离婚后,还能要求对方进行损害赔偿吗?
解释(二)规定,协议离婚后,当事人以《婚姻法》第46条“重婚;与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员的”为由提出损害赔偿的,人民法院应该受理当事人的请求。如果查明当事人在协议离婚时没有明确放弃该要求,并且距办理离婚登记不足一年时间,应当支持。一年后提出的,不予支持。
20、离婚时一方转移、隐匿财产怎么办?
离婚时一方隐匿、转移、变卖、毁损或侵占共同财产的,对方可自发现之次日起请求再次分割夫妻共同财产,诉讼时效为2年。
第十一章   一审诉讼程序
一、书写起诉状
起诉状是离婚案件中必须提交的法律文书,以下是诉状的格式范本:
民事起诉状
原告李某,女,1976年4月13日出生,汉族,某某单位职工,现住某某市某某路某某号,联系电话:
被告刘某,男,1973年4月20日出生,汉族,某某公司职员,现住某某市某某路某某号,联系电话:
诉讼请求
    1、 请求依法判令原、被告离婚;
    2、 婚生儿子刘某由原告抚养,由被告按月(或一次性)支付    元生活费,教育费和医疗费按票据各半承担;
    3、依法分割共同财产;
    4、 本案诉讼费用由被告承担。
事实与理由
    原、被告XX年经人介绍相识,XX登记结婚,XX生婚生子XXX。原被告婚后--------(简述离婚的理由)
综上所述,原、被告夫妻感情早已破裂,故特依《婚姻法》之规定,向贵院起诉,请依法判如诉请,以维护原告之合法权益。
    此致
丹阳市人民法院
                                                      具状人:李某某
                                                          X年X月X日
附:副本  份
书写起诉状应注意以下几个方面的问题:
    1. 双方当事人的身份和联系方式,应当明确、具体。
     2. 财产清单与诉讼收费紧密联系。丹阳法院立案时要求必须提供财产清单,财产少于20万元的,统一按180元减半收取。
    因为离婚案件中,夫妻感情是否确已破裂与财产争议一并处理,加之法院是按争议财产数额收取费用的,因此,法院会让原告提交财产清单。
   3. 诉状内容应当简明扼要,把造成感情破裂的原因和责任写清楚就行了,但不要长篇大论。
   4. 不要过于渲染或虚构被告的不是,以免使对方激愤,不利于以后调解的进行。
  5. 没有证据的事儿不要乱写。
二 、立案材料要交哪些?
       1. 民事起诉状正本和副本各1份。
       2. 身份证。需要带原告自己的身份证及复印件即可。
      3. 结婚证(或者民政局出具的婚姻状况证明,或复印原结婚登记的相关材料,并加盖登记机关核对的公章。)。
        4. 财产清单。
    5、如果原告有委托人,还应该在立案时或立案后向法院递交委托人签名的授权委托书,如果是委托的律师事务所,还要递交律师事务所的公函。
   6.到哪个法院立案。
    到被告住所地人民法院起诉;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。如果被告在国外,或被告正在服刑,原告只需在自己的住所地人民法院起诉。
7.交纳诉讼费的问题。
  法律规定立案后的7日内必须交纳诉讼费用,也可当日交纳。逾期交纳或不交的后果,是按撤诉处理。
8.不知道另一方下落怎么办。
    这种情况下,法院一般采取了公告送达的方式。公告期国内案件六十日,涉外案件六个月,自公告之日起算。公告期满,视为送达,进行缺席开庭和判决。一般会判决离婚。  
三、开庭前的准备工作
1、提交证据的时限以及举证要注意的问题有哪些?
立案后当事人应当注意的问题:
    (1) 法院传唤双方当事人的灵活性。
    简易程序最重要的特征尽量体现灵活性和省时性。  
( 2) 简易程序中,被告可以当即答辩,也可要求15天答辩期。
(3)注意申请法院取证及证人出庭作证的时限。
    如果案件适用的是简易程序,申请法院调查收集证据及申请证人出庭作证也一定要在举证期限界满前提出。
如果案件适用的是普通程序,申请法院调查收集证据不得迟于举证期限届满前7日,申请证人出庭作证,应当在举证期限届满10日前提出。
(4) 按简易程序制定的调解协议一旦达成,就有可能立即生效,而不一定要等签收调解书后才生效。
   简易程序中,调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。调解协议生效后一方拒不履行的,另一方可以持民事调解书申请强制执行。
   ( 5) 申请法院调查取证未被批准要法院出具通知。
   ( 6) 当事人应该特别注意举证期限以及延长举证期限的规定。
    根据最高人民法院的举证规则 第30条的规定,当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。
        四、财产保全措施
  诉讼中,如果对方有可能隐匿、转移、变卖夫妻共同财产,可以申请人民法院对夫妻共同财产进行查封、冻结等保全措施,以维护自己的合法权益。申请保全的,法院会要求提供一定的担保。   
五、开庭审理
1、庭审中,常见有“造假”证据,请注意以下问题:
    “假”证据一般体现在财产分割方面,1.涉嫌假造债务,2  、假造消费支出。
2 、如何进行法庭辩论?
   离婚案件一般有三个争议焦点,即夫妻感情是否确已破裂及谁是过错方、子女抚养、财产分割三个方面。
针对夫妻感情是否确已破裂及谁是过错方的辩论。一般要从婚姻基础、婚后感情、夫妻感情破裂的原因、夫妻关系的现状以及有无和好的可能等五大方面来阐述自己的观点;子女抚养方面的辩论。主要围绕孩子判归谁对孩子成长更为有利这一个中心原则展开; 财产分割方面的辩论。  一般来说,财产分割焦点中有二个关键点: 其一,共同财产的范围有哪些。其二,共同财产分割的原则是什么。
3 、详细阅读庭审笔录并签字确认,有误的内容要求更正。
六、判决、裁定
1.撤诉裁定。
    撤诉裁定下发之日起的6个月内,当事人一般不能向法院提起离婚诉讼,须等裁定生效6个月后方可重新提起。   
2.调解书结案。
    注意:调解书生效后,一方不履行,另一方可以申请法院强制执行;调解书签收后立即生效,当事人无权上诉。
3.判决书结案。
   注意:当事人任何一方均可向上一级人民法院提起上诉,上诉期为15天;若在15日内不提起上诉,判决书即生效,当事人任何一方均可向一审法院申请强制执行。
4、一审案件简易程序立案的三个月内判决,普通程序是立案后六个月内判决,有特殊情况的,经批准后再延长六个月。
5、上诉:对判决内容不服的,在收到判决书后十五日内上诉,向一审法院提交上诉状及副本,上诉后程序与一审相同,二审审理应在二审人民法院立案后应在三个月内审结,需要延长的,有院长批准。
6、申诉:在判决、裁定生效后二年内,如果对判决(裁定)内容不服的,可以向上一级法院提起申诉。
7、申请执行
申请执行的期限:申请执行期间为二年,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;未规定履行期间的,从法律文书生效时起计算。申请执行时,应该提交下列文件:
    1.生效的判决/调解书;    2.法院的生效证明;   3.申请人的身份证; 4、执行申请书。